Seguimos con el tema que empezamos a ofrecer en la semana pasada dentro del contexto de la Prevención de Riesgos Laborales y sobre el tema de “Deber Empresarial de Vigilancia de la Salud y Derechos de la persona del Trabajador”

y que tan amablemente nos han sido facilitados por la compañía de seguros Zurich de su departamento de Prevención, siendo redactados por diferentes especialistas en dicha materia.(Nos remitimos al articulo de la semana pasada).

Así mismo y desde aquí queremos agradecer a Zurich y a su departamento de Prevención de Riesgos Laborales haciendo extensivo nuestro agradecimiento a cada uno de los autores que han redactado y confeccionado cada uno de los artículos la ayuda aportada y las facilidades para poder contar con estos documentos que son de un enorme valor informativo y pedagógico para todo el sector empresarial. 

 

 

Deber Empresarial de Vigilancia de la Salud y Derechos de la persona del Trabajador.

(LOS ASPECTOS JURÍDICOS DE LA VIGILANCIA DE LA SALUD) SEGUNDA ENTREGA

3.- El consentimiento del trabajador y los supuestos de reconocimientos obligatorios.

La referencia a la vida y a la integridad personal de los trabajadores que tiene la vigilancia de la salud, apoya la consideración de que aquellos no puedan ser considerados meros objetos de la actuación sanitaria preventiva constituida por los reconocimientos médicos. La práctica de estos últimos afecta a la autodeterminación de la persona, así como a su dignidad e intimidad, justificando el respeto de éstos derechos que se precise del libre consentimiento del trabajador con carácter previo a los reconocimientos médicos que el empresario está obligado a realizar. El establecimiento por la Ley del carácter voluntario y disponible de la vigilancia de la salud para el trabajador (art.22.1 pfº 2º LPRL: "…solo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento"), se puede considerar una traslación a la esfera jurídica de la prevención de riesgos laborales del "principio del consentimiento informado (informed consent) establecido en la LGS (Ley 14/1986, art.10, nº 6º y 7º). También en los reconocimientos médicos en la esfera de la prevención de riesgos laborales la prestación del consentimiento ha de ser previa, debiendo ir acompañada de una información sobre el contenido de las pruebas y sobre los riesgos que, de no acceder a ellas, podría correr el trabajador. La libre prestación del consentimiento informado excluye, por supuesto, las circunstancias que determinan una prestación viciada de aquel (ausencia de intimidación, error,… etc.: art. 1265 C. Civil), lo que –de suceder- lo convertiría en nulo y, además, constituiría una ‘intromisión ilegitima’ [art. 2.2.1. de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del derecho al honor, y a la intimidad personal, identificada ésta por la jurisprudencia constitucional como "inmunidad frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quiera imponerse contra la voluntad de la persona" (STC 37/1989, Fj. 7º)]. Aún más, el Tribunal Supremo ha expresado (STS (S.I), 12 enero 2001, Ar. 3) que "el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental", en la medida en que es un "el derecho a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y… (por consiguiente)… a la autodisposición sobre el propio cuerpo". Este arranque constitucional es el que determina también que cuando existan perjuicios para el trabajador al que se le haya practicado un reconocimiento sin previo consentimiento, pueda reclamar la indemnización de daños –incluido los daños morales- con solo acreditar la intromisión ilegitima (art. 9.,3 de la L.O. 1/1982), así como que, una vez prestado el consentimiento, éste sea "revocable en cualquier momento", si bien indemnizando el trabajador los daños y perjuicios que se hayan causado (art. 2.3 L.O. 1/1982).

El principio de voluntariedad de la vigilancia de la salud es también el que se recoge como regla general sin excepciones en la Directiva-marco 89/391 CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, al afirmar que las medidas que se adopten por los Estados miembros "permitirán que cada trabajador, que así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de salud a intervalos regulares" (art. 14.2). No se contempla, sin embargo, la posibilidad de reconocimientos médicos obligatorios, ni siquiera cuando se hace referencia a grupos de trabajadores expuestos a riesgos especialmente sensibles. La legislación española contaba ya, sin embargo, con un conjunto de excepciones al principio de voluntariedad de la vigilancia de la salud en la legislación sanitaria y en la LGSS, de las cuales ha partido la sistematización de los supuestos de reconocimientos médicos obligatorios previstos en la LPRL (art. 22.1), regulación que -se reitera- no puede considerarse constituya un especifico desarrollo de la Directiva-marco.

Los supuestos en los que no es preciso el consentimiento del trabajador para la práctica de los reconocimientos médicos como medida de vigilancia de la salud en las empresas, es preciso plantearlos y proceder a su análisis desde una perspectiva constitucional. Por ello, si, además de la libertad personal (art. 10.1 y 17.1 CE), se ve afectado el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), se impone atender al papel configurador de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE) para, tras dilucidar su función y significado, tomar razón de la regulación del derecho a la intimidad personal en la L.O. 1/1982, porque es la propia norma constitucional "la que provee la sustancia" de la que se componen los límites de los derechos fundamentales, "encargándose el legislador de darles forma y engastarlos en su contenido" (Medina Guerrero, M: 1996; 74).

Los límites internos que presenta el derecho a la intimidad personal se han concretado por el legislador ponderando los bienes e intereses constitucionalmente relevantes. Pues bien, desde esta perspectiva, la L.O. 1/1982 establece que no se apreciará intromisión ilegitima en el ámbito del derecho a la intimidad "cuando estuviese expresamente autorizada por la ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso…" (art. 2.2). Las leyes, sin embargo, han de contemplar las legitimas intervenciones que, orillando el consentimiento expreso del titular del derecho, atiendan a la protección d otros bienes constitucionalmente protegidos. Tales bienes en el presente tienen su denominador común en la ‘salud pública’, que se erige así en "el único interés que justifica el reconocimiento médico obligatorio" (J.L. Goñi Sein, 1999; 58).

Ahora bien, las limitaciones a la libertad y la intimidad corporal que puede imponer la ley se diversifican en su régimen en atención al sujeto que imponga el reconocimiento médico obligatorio y a las consecuencias que para la salud de terceros se pueden seguir de la oposición a que se practique el mismo, aunque, además, se tengan presentes las circunstancias personales que eventualmente impidan o eximan de obtener su consentimiento personal. (En concreto, cuando no esté capacitado el trabajador para tomar decisiones, y el consentimiento lo deban prestar los familiares o personas a él allegadas; así como en los casos e que la urgencia no permita demoras por riesgos de lesión o muerte, supuestos ambos contemplados en el nº 6 del artículo 10 de la LGS, circunstancias que excepcionalmente pueden presentarse en la práctica de los reconocimientos médicos obligatorios previstos en el artículo 22 de la LPRL).

En correspondencia con el arranque constitucional sobre el previo consentimiento informado, la LPRL recoge un régimen de voluntariedad sobre la vigilancia de la salud que contrasta con la obligatoriedad de aquellos (art. 11.E. de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, O.M. de 9 de marzo de 1971), y también, como condición previa a la admisión en el trabajo de reconocimientos médicos preceptivos (art. 45 de la O.M. de 21 de noviembre de 1959, sobre los Servicios Médicos de Empresa. La regla general, recepcionada en la LPRL (art. 22.1), según la cual la "vigilancia de la salud solo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento", no queda desvirtuada por una interpretación laxa de las excepciones que el mismo precepto recoge, hasta el punto de que se pueda llegar a concluir que, en la realidad práctica -y, sobre todo, partiendo de la aplicación de tales excepciones por los convenios colectivos- el principio imperante sea el contrario, esto es, la obligatoriedad de los reconocimientos médicos, y que la voluntariedad se habría convertido en excepción, conclusión inadmisible como se ha reiterado en las aportaciones doctrinales sobre la materia (S. González Ortega y J. Aparicio Tovar, 1996; 153; J.L. Goñi Sein, 1997; 686). Y es que, en realidad, una interpretación poco exigente de la normativa aplicable sobre el carácter obligatorio de la vigilancia de la salud respecto de algunos supuestos previstos en las leyes, más la extensión de la obligatoriedad por la negociación colectiva, pueden suponer que el principio de consentimiento previo del trabajador para los reconocimientos médicos "pase de ser un derecho del trabajador a una potestad del empresario" (J.L. Goñi Sein, 1999; 50), desvirtuándose así la tutela constitucional de la libertad y el derecho a la intimidad de los trabajadores en relación con la vigilancia de su salud.

En la legislación española vigente es posible distinguir dos bloques de preceptos sobre excepciones al principio de consentimiento previo para la práctica de los reconocimientos médicos: uno genérico, contenido en disposiciones legales sanitarias, y que se concreta en las previsiones del nº 6 del artículo 10 de la LGGS y en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de Salud Pública; y otro específicamente referido a la prevención de riesgos laborales, constituido por la formulación de las excepciones al principio de voluntariedad de los reconocimientos médicos que incluye el nº 1 del artículo 22 de la LPRL, más el régimen singular previsto en el artículo 196 de la LGSS sobre reconocimientos médicos previos en empresas que hayan de cubrir puestos con riesgos de las enfermedades listadas en el R.D. 1995/1978, supuesto al cual es preciso añadir las situaciones particulares de vigilancia de la salud contempladas en disposiciones reglamentarias relativas a la prestación de trabajo en situaciones o actividades generadoras para los trabajadores de especial peligrosidad, a las cuales ya se ha hecho mención.