En anteriores boletines hemos tratado sobre diferentes aspectos de la Prevención de riesgos Laborales presentados por  diferentes personas especialistas del tema. Siguiendo en la misma línea de información otro aspecto muy importante es el deber de la empresa y los derechos del propio trabajador dentro de ella.

 

Como en anteriores ocasiones no podemos obviar la fuente de los mismos por la compañía de seguros Zurich de su departamento de Prevención, siendo redactados por diferentes especialistas en dicha materia. Sirva como reseña la propia presentación realizada por “La Revista” cuya publicación esta a cargo del mismo departamento de Prevención de Zurich.

 

Así mismo y desde aquí queremos agradecer a Zurich y a su departamento de Prevención de Riesgos Laborales haciendo extensivo nuestro agradecimiento a cada uno de los autores que han redactado y confeccionado cada uno de los artículos la ayuda aportada y las facilidades para poder contar con estos documentos que son de un enorme valor informativo y pedagógico para todo el sector empresarial. 

 

Deber Empresarial de Vigilancia de la Salud y Derechos de la persona del Trabajador.

(LOS ASPECTOS JURÍDICOS DE LA VIGILANCIA DE LA SALUD)

1.       Vigilancia de la salud y derechos fundamentales de la persona del trabajador.

El derecho de los trabajadores a una "protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo" se corresponde con "un correlativo deber del empresario" [art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL)], que tiene una primera y continuada expresión en la obligación de este último de garantizar a los trabajadores a su servicio "la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo" (art. 22.1., LPRL).

Aunque la vigilancia en materia de salud laboral tiene una vertiente colectiva –referida a la obtención, recuento, análisis e interpretación de datos sobre riesgos, enfermedades o accidentes, con vistas a programar actuaciones y suministrar información a los agentes responsables de la prevención y control (C. Serra y M. García Gómez, 2000; 238)-, el concepto se refiere en la LPRL, fundamentalmente, a la vigilancia individual de la salud, y en concreto a los reconocimientos médicos como una de las prestaciones sanitarias en materia de salud laboral. En este ámbito, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), contiene un amplio elenco de actuaciones (art. 21), entre las que se incluye la vigilancia de la salud de los trabajadores "para detectar precozmente e individualizar los factores de riesgo y deterioro que puedan afectar a la salud de los mismos".

La regulación jurídico-pública de la vigilancia de la salud parece obligado situarla en su contexto constitucional. La protección constitucional de la salud se enuncia subjetivizada como derecho en el artículo 43 CE, derecho que precisa ser dotado de contenido por la actuación de los poderes públicos, correspondiendo a éstos "organizar y tutelar la salud pública a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios", y a la ley establecer "los derechos y deberes de todos al respecto". Aunque la protección de la salud se halle situada en el Capítulo III del Título I, CE, no constituye un "principio rector" sin más, porque el Texto constitucional utiliza el término derecho para referirse al mismo y, sobre todo, porque la protección de la salud en cuanto tal derecho "refleja la actuación de los poderes públicos en el ámbito de un derecho fundamental" (M. Rodríguez Piñero y S. Del Rey Guanter, 1999; 97), que es el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), estableciéndose, en consecuencia, una comunicación permanente entre el derecho a la vida y el derecho a la salud, a través de distintos planos de protección, uno individual y otros colectivo y público (J. Rivero Lamas,. 2000; 48). No obstante, la legalización ex Constitucione de "los derechos y deberes de todos" está referida, fundamentalmente, a la salud pública entendida como "conjunto de medidas en defensa y promoción del interés sanitario colectivo", uno de cuyos ámbitos es el laboral, siendo la ley, y solo la ley, el instrumento técnico-jurídico apto para configurar las obligaciones y responsabilidades de cara a la acción sanitaria pública (E. Borrajo Dacruz, 191; 193).

Sin embargo, no es sólo el derecho fundamental a la vida y a la integridad física el que se debe proteger en la actuación de los poderes públicos para la vigilancia de la salud en el medio laboral. El legislador ha dejado expresa constancia de que también otros derechos fundamentales tienen un reconocimiento en la prevención de los riesgos laborales, como ya se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (LPRL), al resaltar que en la vigilancia de la salud de los trabajadores se presta especial "atención a la protección de la confidencialidad y al respeto a la intimidad en el tratamiento de estas actuaciones". La recepción en la LPRL como límites constitucionales del derecho a la intimidad y a la confidencialidad de la información relacionada con el estado de salud del trabajador (art. 18 CE), va acompañada (art. 22, 1 y 3) de expresos mandatos para tutelar la libertad de los reconocimientos médicos, manifestación de un derecho inviolable inherente a la persona (art.10.1 CE), y también para impedir que "los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no puedan ser utilizados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador". En definitiva una adecuada protección de vigilancia de la salud debe contar también como límite con el respeto a los derechos de igualdad en la ley y a la no discriminación (arts. 14 CE y 17 LET).

2. La vigilancia individual de la salud laboral: configuración legal de los reconocimientos médicos.

Para cumplir el empresario su deber de protección en materia de seguridad y salud debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, entre las cuales se incluye la vigilancia de la salud de los trabajadores (art. 14.2 LPRL), constituyendo los reconocimientos médicos el medio ordinario y común de tal vigilancia, lo que explica la referencia frecuente a aquellos en los convenios colectivos como actividad preventiva que se pretende reforzar. En términos generales, los reconocimientos médicos en las empresas constituyen una prestación sanitaria para evaluar, de forma sistemática y continuada, el estado de salud del personal de las empresas en función de los riesgos particulares a que están sometidos los trabajadores individuales en razón de la actividad de la empresa y de los particulares puestos de trabajo ocupados. Las funciones que cubren estos reconocimientos son diversas y complementarias entre sí; permiten prevenir, para lo que es preciso "detectar o descubrir los efectos que los riesgos inherentes al trabajo" pueden producir en el trabajador como alteración de la salud; pero también permiten comprobar la concreta aptitud requerida para el desempeño de concretos puestos de trabajo, por lo que en estos supuestos –contemplados en el artículo 196 de la LGSS y artículo 25.1 de la LPRL- el empresario realiza una función inquisitiva tendente a conocer las concretas aptitudes psicofísicas de los trabajadores para los puestos que han de ocupar, con vistas, en su caso, a adaptar el trabajo a la persona. No obstante, nada impide al empresario realizar reconocimientos médicos genéricos. Sin embargo, la obligación impuesta por la Ley (art. 22.1, LPRL) está referida a "controles adaptados al proceso de trabajo", y de forma más concreta "con relación al especifico puesto que se va a desempeñar y a los factores de riesgo presentes en el mismo" ( J.L. Goñi Sein, 1999; 54), lo que permite a los trabajadores, en principio, excluir una vigilancia sanitaria genérica.

El deber empresarial de vigilancia de la salud se extiende también, no sólo a "la evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas en nuevos con nuevos riesgos para la salud", sino también a aquellos otros "que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud", como también a reconocimientos a intervalos periódicos (art. 37.3.b) RSP) y ante los riesgos de enfermedades profesionales incluidas en el cuadro contenido en el R.D. 1995/1978, de 12 de mayo [práctica de un reconocimiento médico previo a la admisión en el trabajo (art. 196 LGSS)], así como en determinadas actividades o situaciones generadoras para los trabajadores de especial peligrosidad, cuando lo dispongan disposiciones legales o reglamentarias (así, para la afectación a un trabajo nocturno y, con posterioridad, a intervalos regulares, conforme al artículo 37.3.b). 1º RPS: o cuando el trabajador esté expuesto a determinadas sustancias o agentes (R.D. 1316/1989, de 27 de octubre, sobre la protección contra los riesgos de ruido en el trabajo; R.D. 487/1997, de 14 de abril, sobre vigilancia de la salud de trabajadores dedicados a la manipulación manual de cargas; o como se dispone en el R.D. 488/1997, de 14 de abril, para los trabajadores que operen con pantallas de visualización; o en el R.D. 664/1997, de 12 de mayo, para los trabajadores expuestos a agentes biológicos; en el R.D. 667/1997, de 12 de mayo, sobre exposición a agentes cancerígenos; en el R.D. 783/2001, de 6 de julio, para la protección sanitaria contra radiaciones ionizantes;… etc.).

Por lo demás, hay que señalar, que los reconocimientos médicos genéricos tienen su límites en los condicionamientos jurídicos a que se hace mención a continuación, que tratan de proteger –ya de partida- la libertad de la persona del trabajador y el respeto a su intimidad (arts. 10.1 y 18.1 CE): de una parte, la exigencia de que los reconocimientos o pruebas "sean proporcionales al riesgo" y "causen las menores molestias al trabajador" (art. 22.1pto. 3º LPRL); de otro, su práctica ha de llevarse a cabo por personal sanitario especializado (art.22.6 LPRL), que actuará de manera que el contenido del control médico se someta a "protocolos específicos u otros medios existentes con respeto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador" [art. 37.3. c, RD. 39/1997, de 17 de enero, que aprueba el reglamento de los Servicios de Prevención (RSP)]. El primero de estos límites tiene un claro anclaje constitucional; y el segundo constituye una previsión legal que está provista de desarrollo reglamentario. En ambos casos, las dimensiones teóricas y prácticas de la materia en examen requieren de una ilustración adicional.

La exigencia de que los reconocimientos y pruebas médicas sean proporcionales al riesgo impone aplicar a la práctica de aquellos y de éstas del "principio de proporcionalidad", tal y como se ha residenciado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 55/1996; 207/1996; 37/1998) y configurado por la doctrina científica (R. Alexy, 1993: 112; J. Barnes, 1994; 495-535), en aquellos casos en los cuales los reconocimientos médicos se impongan con el carácter de obligatorios, a la vista de intereses colectivos conectados directamente a la salud pública; esto es, cuando los riesgos inherentes al trabajo puedan generar una alteración en la salud del trabajador creando un riesgo para el resto de los trabajadores, para otras personas relacionadas con la empresa o para los productos o servicios que ésta proporciona. La aplicación del canon de proporcionalidad impone una necesaria adecuación entre los fines y los medios en los exámenes de salud cuando sean obligatorios para los trabajadores, esto es, prescindiendo de la prestación de su libre consentimiento; pero también se verán limitados otros derechos fundamentales –así, y de varias formas- el derecho a la intimidad (art. 18,1 y 3 CE)-, para conseguir, en uno y otro caso, la protección de otros fines constitucionalmente legítimos.

En síntesis, el juicio de proporcionalidad incluye tres fases que se condicionan entre sí: de una parte, dilucidar si la prueba médica que se pretende practicar permite conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), que en este caso no puede ser otro que averiguar si los riesgos inherentes a supuesto de trabajo pueden alterar la salud del trabajador creando una situación de peligro para la salud pública; de otra, determinar si la prueba o pruebas en cuestión son, además, estrictamente necesarias, por no existir otras que, con menores sacrificios y molestias, permitan obtener el mismo resultado (juicio de necesidad); por último, calibrar si las pruebas en cuestión responden a una relación de proporcionalidad, por derivarse de ellas más beneficios para los intereses generales y colectivos relativos a la salud pública que limitaciones y perjuicios sobre los derechos fundamentales de los trabajadores sometidos a las mismas (juicio de proporcionalidad, en sentido estricto).

En cualquier caso, no se puede ignorar que la aplicación del principio de proporcionalidad a la práctica de los reconocimientos médicos obligatorios en el marco de la LPRL ha de contemplarse partiendo de la previa existencia de una relación laboral, por lo que es el empresario, en el cumplimiento del deber de seguridad para con los trabajadores que le impone la ley, el sujeto que compromete y restringe la integridad de los derechos fundamentales de los trabajadores a su servicio. (Este dato no se puede ignorar en punto a establecer diferencias con los supuestos en los cuales la limitación de los derechos procede de las autoridades sanitarias, con independencia de que exista o se proyecte establecer una relación laboral.)

Con ello, nos situamos ante el problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung) y de la forma en que se puede articular la garantía y el control de la relevancia de aquellos en la relaciones inter privatos. En el supuesto que nos ocupa, la cuestión está notablemente simplificada, porque el legislador ha asumido la función (que le corresponde) de concretar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales afectados en el marco de la relación de trabajo por la realización de unos reconocimientos médicos (art. 22, LPRL), detallando aquel los supuestos en los cuales estos son obligatorios y situando el principio de proporcionalidad como canon de legitimidad del contenido de las pruebas médicas. En definitiva, la aplicación del principio de proporcionalidad en la práctica de los reconocimientos médicos no es un supuesto de control sobre intervenciones de las autoridades sanitarias públicas que colisionan con derechos fundamentales –supuesto que puede darse, en cambio, a consecuencia de las actuaciones de las autoridades sanitarias cuando estas ordenen reconocimientos y tratamientos sanitarios obligatorios si lo exigen razones de urgencia o necesidad, con base en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de Salud Pública-, sino una forma de verificar el ejercicio regular del poder de dirección y de organización del empresario en el desarrollo de la relación laboral, ya que –con carácter general, y salvo excepciones- tales reconocimientos se han de practicar solo "después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud", así como cuando "reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud" (art. 37.3, b) RSP), debiendo atenerse el empresario en la determinación del contenido de las pruebas a las previsiones legales y reglamentarias.

No obstante, las limitaciones que impone el principio de proporcionalidad también se han de respetar por las empresas cuando se imponga legalmente la obligación de practicar reconocimientos médicos antes de la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar puestos con riesgos de enfermedades profesionales, supuesto contemplado en los artículos 196 y 197 de la LGSS (Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio). Tales reconocimientos, que son a cargo de la empresa y tienen "el carácter de obligatorios para el trabajador", revisten también tal carácter para las empresas que, además, "no podrán contratar trabajadores que en el reconocimiento medico no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo de las mismas de que se trate".

Sin perjuicio de cuanto se expresa más adelante sobre el segundo de los límites mencionados (esto es, el relativo al contenido del control médico), no se puede soslayar el riesgo creciente que para la libertad de trabajo y, en concreto, para evitar discriminaciones en el empleo, supone la progresiva difusión de las pruebas de control genético (genetic screening), que permiten mediante un test identificar a los trabajadores que presentan una predisposición mayor, o menor, a la normal a la exposición de las toxinas inherentes a ciertos riesgos laborales. Como se ha podido decir (J.J. Fernández Domínguez, 1999: 67-68), partiendo del estudio genético de la persona "el científico podrá asesorar al empresario en su decisión de controlar o no a un determinado trabajador y, con su juicio de valor sobre los rasgos genéticos y los fenotipos a aquellos asociados, abrirá la caja de Pandora en forma de discriminaciones y abusos de poder potencialmente devastadores que, lejos de constituir tan sólo una forma de control empresarial para la ocupación de un concreto puesto de trabajo, puede acabar afectando a derechos fundamentales de la persona y, bajo una cierta apariencia de legitimidad científica, crear una categoría de trabajadores ’asintomáticamente enfermos’, genéticamente ‘defectuosos’ o ‘incontratables’, frente a los cuales se alzarían los ‘genéticamente modélicos’, en una ‘jerarquía de castas a lo Huxley’ absolutamente inadmisible, conforme a la cual en el peldaño inferior quedarían situados aquellos cuyos tests genéticos los marcasen como hipersensibles, estigmatizándolos como intocables económicos, destinados a estar crónicamente desempleados".

A estas situaciones de abuso de derecho sale al paso la previsión legal, que ordena –con carácter general-, que "los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio de los trabajadores" (art.22.4 LPRL). No obstante, para evitar este peligro de discriminaciones en el acceso al empleo, la regulación jurídica vigente en España sobre vigilancia de la salud por las empresas prohíbe expresamente, como norma general, el examen médico preventivo antes de la formalización del contrato de trabajo, limitándose a establecer que el deber de vigilancia periódica de la salud tenga lugar mediante evaluaciones "después de la incorporación al trabajo" (Art. 37.3.b.1º RSP), si bien con la importante excepción prevista para las empresas que deben cubrir puestos con riesgos de enfermedad profesional (art. 196 LGSS).

Esta previsión legal incompleta deja abierta la posibilidad de que en el proceso de selección del personal impongan las empresas los reconocimientos médicos, específicos o genéricos, aunque no tengan puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales, como medio de determinar la aptitud psicofísica para el trabajo, práctica que debe considerarse discriminatoria si tan solo se sustenta en las mencionadas pruebas de control genético para excluir al candidato al empleo que aspira ocupar. Y ello porque, cabe afirmar, "como índice jurídico a tener siempre presente" (J.J. Fernández Domínguez, 1999; 73-74), que los factores de predisposición que nos puedan proporcionar las pruebas de control genético y los antecedentes familiares, no permiten predecir que una persona que haya dado positivo en los exámenes presintomáticos esté determinada a contraer en el futuro una enfermedad. Por ello, puede ser una solución legislativa de mayor garantía en evitación de discriminaciones en el acceso al empleo, la prohibición de practicar reconocimientos médicos previos a la formalización del contrato de trabajo, salvo cuando el trabajo a realizar exija requisitos de salud especiales, como se ha establecido en Alemania (H.D.C. Roscan Abbing, 1995; 46).

Otro tanto hay que decir, con carácter específico, respecto a la imposición por el empresario de someterse a la prueba del SIDA, esto es, sin el consentimiento del trabajador, lo que constituye un atentado contra los derechos fundamentales, por cuanto padecer tal enfermedad "es un hecho que cae dentro del ámbito de la intimidad de las personas" (STC 20/1992), y "de profanarse este reducto de intimidad, muy probablemente el trabajador se vería marginado o discriminado social y laboralmente" (J. L. Goñi Sein, 1997; 682). La propagación del virus VIH a los contactos sanguíneo y sexual, determina que las personas ya contagiadas por aquel o afectados por el SIDA "no constituyen un riesgo para sus compañeros de trabajo" (Conclusiones del Consejo de Ministros de Sanidad de los Estados miembros de la UE, de 15 de diciembre 1988 (DOCE C 28, de 3 de febrero 1989)].

El segundo de los límites a que se hacia referencia está referido a la práctica sanitaria de los reconocimientos médicos. La LPRL ordena que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se han de llevar a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada (art.22.6), lo que se concreta reglamentariamente (art. 37.3.a RSP) ordenando que los servicios de prevención que desarrollen tales funciones "deberán contar con un médico especialista en Medicina del Trabajo o diplomado en Medicina de Empresa y un ATS/DUE de empresa, sin perjuicio de la participación de otros profesionales sanitarios".

En todo caso, la práctica de los reconocimientos y los controles médicos es una obligación del empresario, como ya se ha expuesto, sin perjuicio de que para el cumplimiento de aquella se deba contar con el personal técnico competente especializado sujeto a la intervención de la Administración sanitaria, a la que corresponde también supervisar "la formación que, en materia de prevención y promoción de la salud laboral, deba recibir el personal sanitario actuante en los servicios de prevención autorizados" (art. 10.6. c) LPRL]. La vigilancia de la salud como responsabilidad empresarial constituye, así, un proceso de actuaciones articuladas de órganos y entidades provistos de competencias diferenciadas y complementarias: el propio empresario y los servicios de prevención, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y los Servicios Públicos de Salud.

Singular interés revisten, sin embargo, las exigencias reglamentarias sobre el contenido de esta vigilancia de la salud. De entre ellas, revisten especial relieve tanto la previsión de que el concreto contenido del control médico se ajuste "a protocolos específicos u otros medios existentes con respeto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador" –protocolos que se establecen por el Ministerio de Sanidad y Consumo, de conformidad con las Comunidades Autónomas y oídas las sociedades científicas (art. 10.a, LPRL)-, como el establecimiento de un contenido mínimo de los exámenes de salud. Estos han de comprender, una historia clínica (anamnesis y exploración clínica), y un control biológico con los estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, además de una descripción detallada del puesto de trabajo, del tiempo de permanencia en el mismo, de los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo, de las medidas de prevención adoptadas y de los anteriores puestos de trabajo ocupados. También, hay concretas y reiteradas referencias en esta regulación reglamentaria a evitar excesos en la práctica de los reconocimientos médicos que puedan invadir la intimidad de los trabajadores o excluir su derecho a la autodeterminación informativa, lesiones que pueden originarse por la obtención de datos que no guarden una relación directa con los factores de riesgo a los que estén expuestos aquellos. Por lo demás, sobre la realización regular de estos reconocimientos el trabajador puede tener un puntual control, al disponer la Ley (art. 22.3) que los resultados de la vigilancia "serán comunicados a los trabajadores afectados".

La realización de esta vigilancia de la salud de los trabajadores está sometida por la ley a dos condiciones, como ya se apuntaba, que salvaguardan la libertad y el derecho a la intimidad de los trabajadores: el consentimiento previo de éstos, salvo los supuestos en que se configura legalmente como obligatorios, y la confidencialidad de los datos obtenidos.